SAS : Augmentation de capital par incorporation de créances

Depuis la loi LME du 4 août 2008, les sociétés par actions simplifiées ne sont plus tenues de nommer un commissaire aux comptes dès lors qu’elles ne font pas partie d’un groupe de sociétés et qu’elles ne dépassent pas certains seuils (L. n° 2008-776, art. 59, 6°. – C. com., art. L. 227-9-1). Ces seuils ont été fixés à 1 000 000 € pour le total du bilan, 2 000 000 € pour le montant hors taxe du chiffre d’affaires et à vingt pour le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice (D. n° 2009-234, 25 févr. 2009. – C. com., art. R. 227-1). Toute SAS qui ne remplit pas deux de ces trois seuils est dispensée de recourir aux services d’un commissaire aux comptes, à moins qu’elle ne contrôle ou ne soit contrôlée par une ou plusieurs sociétés.

Cette dispense soulève des difficultés d’application pour certaines règles qui prévoient l’intervention d’un commissaire aux comptes et qui, formulées pour les sociétés anonymes, sont applicables aux SAS par renvoi (C. com., art. L. 227-1, al. 3). Tel est le cas des opérations d’augmentation de capital par incorporation de créance. L’article L. 225-146, alinéa 2 du Code de commerce impose ainsi, lorsqu’une augmentation de capital est réalisée par compensation de créances, que la libération des actions soit constatée par un certificat du notaire ou du commissaire aux comptes. L’intervention d’un tiers compétent est essentielle pour assurer que les créances qui vont être incorporées sont liquides et exigibles, que l’opération n’est pas réalisée au détriment des actionnaires en place et qu’elle est régulière sur le plan fiscal (P. Fumenier et F. Grillier-Rousseau, Créance décotée : faisabilité juridique et traitement fiscal d’une augmentation de capital par compensation de créances : Dr. fisc. 2010, 448). D’ailleurs, l’émission des actions « avant que le certificat du dépositaire ait été établi » est une infraction (C. com., art. L. 242-17, I, 1°) et peut emporter nullité de l’opération (C. com., art. L. 225-149-3 modifié par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, art. 20 depuis laquelle la nullité n’est plus que facultative).

Lorsqu’une SAS peut se dispenser du recours à un commissaire en compte, en vertu de la nouvelle faculté que lui offre la loi, l’augmentation de capital par incorporation de réserves devra être réalisée devant un notaire. La position prise par l’ANSA ne souffre aucune discussion, car elle respecte pleinement le texte. Mais elle mérite d’être soulignée car les hypothèses d’incorporation de créances (notamment de solde de compte courant) sont fréquentes.